法学研究
论刑法的从轻适用与保障
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（郑州大学
摘
要
王琳琳
郑州
450001）
河南
从轻适用是现代各国在时间效力上所采用的规则，体现了保障的意蕴。在从轻适用的上应当始终贯彻有利于
行为人的精神，采取整体适用标准，并完善我国刑法的规定。
关键词从轻适用从旧兼从轻保障中图分类号：D924.1一、从轻适用的内涵
因刑法的修正使先后规定不一样，由此引起刑法上关于时间效力的诸多问题。从轻适用就是在此背景下产生的，概括来说，从轻适用就是刑法的时间效力方面的适用规则，即行为后刑法发生变更时，对于行为时发生的行为选择适用较轻的法律。
从轻适用是现代各国刑法普遍适用的规则，从立法例上来看，主要有以下几种：
1.从轻原则：即一律使用处罚较轻的法律。如日本刑法第6条规定：“由于犯罪后之法律有变更致刑罚发生变更时，适用处刑较轻之法律”
2.从旧兼从轻原则，即原则上适用旧法，但行为后法律规定处罚较轻时，则适用之。如瑞士刑法第2条规定：“本法施行后始受审判者，以本法对行为人之处罚较轻时，适用之。”
3.从新兼从轻原则，即原则上适用新法，但新法之前的法律为轻时，则适用之。如地区的刑法第2条第一款规定：“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”
从以上我们可以看出，从轻原则在适用上则不论行为时法或中间时法、或裁判时法，只要那阶段时候之法律较轻对于被告较有利既适用之。从旧兼从轻原则与从新兼从轻原则虽然在基本原则上不同，但是在结果上却是一致的，即在结果上适用的都是轻法。正如有的学者所说：“‘从新兼从轻’与‘从旧兼从轻’究竟有无不同？其比较从轻之范围，……亦即所谓‘结果从轻’，则两者之结果既无不同，则究以从旧为原则，或以从新为原则，亦仅为形式上理论上之差异，实质上并无区别。”
可见，这三者精神实质是相同的，在最终结果上都是适用“轻法”。但法系国家大都采取的是从旧兼从轻原则，这是因为此原则更好地体现了罪刑法定原则的精神和有利于被告人的价值取向。从轻原则虽然能很好的保障被告人的合法权益，但因它无法合理的解释新旧刑法处刑一样轻重时的法律适用问题而显得美中不足。而从新兼从轻虽然解决了处刑一样时的法律选择问题，但是它违背了行为与责任同在的理念，不符合责任刑法的基本原理，不能体现刑法不溯及既往的精神。
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2006)10-007-02二、从轻适用的价值取向——保障
启蒙思想的传播，不仅开启了人类历史的新纪元，也开启了刑法的理性纪元。运用国家权力打击犯罪的同时关注保障成为近现代理性刑法的特征。人类为什么需要刑法？李海东指出：“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，……，其的主要作用是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。”可见，成文刑法典的出现是为了国家刑罚权的发动，进而保障的。
刑法中的保障主要表现为两个方面：一是对被告利的保障。二是刑法对一般利的保障。正如学者所说：“刑法的保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚，在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指行为人在实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规范以外的不正当刑罚。”
刑法的保障的真谛就在于保障被告人的权利，避免因国家权力的滥用而受其害。犯罪人也是人，并不因为被控犯罪就成为司法客体，他仍然享有其固有的，这就要求刑法的法定性、谦抑性。
刑法中的从轻适用的精神实质是适用轻法，即对被告人有利的法律，这体现的是保障被告利的精神。这无疑体现了从轻适用的价值蕴含是保障，尤其是对被告人的保障。从历史的角度看，刑法的时间效力的原则经历了从旧、从新、从轻与折衷的历程，这与罪刑法定主义的演变具有内在的一致性。罪刑法定主义从其诞生到现在，其经历了从绝对罪刑法定主义、否定罪刑法定主义（新派）到相对罪刑法定主义的过程，在内容上从形式的侧面发展到形式的侧面和实质的侧面的有机结合。从他们的历史流变中，我们可以发现，蕴涵于其中的是一种强烈的保障观念。从轻适用并不违背罪刑法定原则的实质精神，它们体现的是对人的权利、自由的尊重保护，从轻适用就是这一对被告人的权利、自由进行保护的具体体现。
因此，我们可以看出，对的保障是从轻适用的终极目的所在。反之，刑法的保障是对从轻适用的，它要求
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刑法要体现人文关怀和人道主义，为从轻适用的贯彻提供理论上的支持。
三、对“从轻”的适用标准
适用轻的法律，有利于行为人是从轻适用的精神，但是由于法律规定的不一致性，如何选择“轻”的法律呢？究竟是应当整体适用某一相对较轻的法律，还是选择适用数法律中对于犯罪有利的法条呢？对于此问题，林山田认为“‘法律之适用’应当顾及法律之整体性，不可割裂而分别适用有利于行为人之条文，故如以原则适用新法，则应全部适用新法，反之，若以例外适用旧法时，则应全部从旧。不得部分从新部分又从旧，而紊乱法条之系统。”虽然地区与我国地区适用的原则不一样，但是在实质上是一致的。
笔者认为，在考虑是否对行为人最有利时应当采用整体性原则，否则就等于法官在创制新的法律，而且违背刑法规范的统一性。也就是说，从轻的适用“不应当是指每一具体法条的两两比较(从而寻找在不同性质的规范上对于犯罪人都为有利的规定，而无视其法源的不同)，而是在两部法律之间寻找一个整体上处刑较轻的法律(在决定对某一行为适用哪一法律的基础上，不允许再采用其他法律中单独地看可能对犯罪人更为有利的法条)。显然，必须照顾到法适用上的整体性，避免法的支离破碎，而使不同效力阶段的法律(己经废止的和现行生效的法律)在同一判决中得到同样的重视和应用，导致不同效力阶段的法律在同一适用阶段产生冲突。在整个有效的法体系中，有效的法律或者应当被予以适用的法律(在刑法中，对于当时发生的行为，当时的刑法即使己经被废止，但在适用的意义上也可能被特殊地认为仍然有效)，是整个法律中的所有规范而非个别法规范。个别法规范不能脱离整体法律的效力而单独存在，前者只有作为后者的一个细胞才具有适用上的法律意义”。
四、对我国从旧兼从轻原则的完善
从我国刑法第12条第1款的规定来看，我国刑法在时间效力上采取的是从旧兼从轻原则，体现了保障的价值蕴涵。但是，其对保障的贯彻又存在着不彻底性。
1、对中间法现象的忽视
从我国刑法第12条第1款的规定看，我国刑法只对行为时法裁判时法给予考虑，而对中间时法问题则采取了忽视的态度。立法是在一定理念的指导下，运用现有的立法技术，对未来发生的事实进行预测以制定法律规范来调整未来行为的活动，理想的立法追求立法理念与未来事实的最佳协调，但是由于受到立法技术的和社会现象的复杂性，立法者不可能预测到所有情况，这就需要在情势变更时制订新的法律，而情势变更是永无止境的，法律也要不停地运行以适应变化了的情势，这也就意味着中间时法会随时产生。从实践中来看，只要有刑事立法的变化，只要刑事司法的过程需要时间，中间时法的问题就不容回避。有罪或者无罪、罪重或者罪轻直接取决于司法进程的决慢，无疑会冲击民众对司法公正、平等的信仰，法秩序也将得不到维护。可见，刑法时间效力中对中间时法的忽视不但将违背立法者在立法时保护被告人利益的初衷，而且会引发民众的怀疑情绪，最终有碍法秩序的实现。
在对此完善上，我们可借鉴国外其他国家的规定，如日本刑法第六条规定“犯罪后的法律有变更时，:适用较轻的法律”，
这就把中间时法包括在内了，避免了对行为人保护不力的问题。因此，我们建议，对我国刑法第12条第1款可修改为：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，行为后又出现新的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用对行为人最为有利的法律。”
2、对于生效判决绝对排除了从旧兼从轻原则的适用我国现行刑法第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。”很显然，对生效判决完全排除了对从旧兼从轻原则的适用。对于此该如何评价呢？这牵涉到生效判决的权威与罪犯的权利保障的利益权衡问题。否定对生效判决的适用此原则只要是考虑到维护人民生效判决的严肃性和稳定性的需要。但是在民主与日益受到重视的今天，对罪犯权利的保护无疑是出于优先地位的。所以，对于生效判决同样适用此原则，符合有利于行为人原则的精神。而且欲使刑法的保障彻底实现，对于依照行为时的法律作出生效判决，在新法不认为是犯罪或者处刑较轻或者其他有利于行为人因素的时候，依照新的有利于行为人的法律及时改变原有的生效判决，才是从旧兼从轻的意蕴所在。
从世界上其他国家和地区的刑法规定来看，此规则适用于生效判决的规定不乏其例。如《法国刑法典》第2条第4款规定“已经受到刑法宣告之行为，以判决后的法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”意大利刑法第2条规定:“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其己判决者，终止其刑之执行及效力。”由此可见，国外对生效判决适用于从轻适用的情况，不仅有仅停止或而不涉及已经确定的刑罚性质的，也有不仅及于罪而且也及于刑的。值得关注的是，不少国家的刑法采取了折衷的措施，如韩国刑法，对于生效判决是否适用，则分情况，若是不为罪的，就适用；若只是减轻处罚的，则不适用。这就不仅维护为生效判决的权威，而且同时又兼顾了个利的保障，值得借鉴。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也明确规定：“如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应当减刑”。我国已于1998年加入了该公约，作为其中的一员，应该与国际公约保持一致。
据此我们认为，结合其他国家的立法例，对我国刑法第12条第2款应作以下重构：“本法施行以前，依照当时的法律己经作出的生效判决，继续有效。但是本法不再认为是犯罪，应当终止原判刑罚的执行”。
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