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广播电视大学本科毕业论文
论行正当程序原则
作者： *** 学校： 广播电视大学 专业： 法学 年级： 13春法学本科 学号： ************* 指导教师： ** 2016 年 5月
目 录
论文摘要……………………………………………………………………………………1 一、行正当程序的其本含义与渊源……………………………………………2
（一）行政正当程序的基本含义…………………………………………2 （二）英国正当程序的法律渊源…………………………………………2 （三）美国正当程序的确立与发展………………………………………2 （四）法系国家的正当程序演变与发展……………………………2 二、行正当程序的理论基础……………………………………………………3
（一）行政程序工具主义…………………………………………………3 （二）行政程序本位主义…………………………………………………3 （三）程序主义行政程序正当性的基本要求……………………………3 三、正当程序原则在我国行上的构建……………………………………4
（一）避免偏私原则………………………………………………………4 （二）行政参与原则………………………………………………………4 （三）行政公开原则………………………………………………………4 （四）监督制约原则………………………………………………………4 四、行政正当程序在我国行中适用的发展………………………………4
（一）从开放式到发条式的发展…………………………………………4 （二）影响流转的两个重要因素…………………………………………5
参考文献…………………………………………………………………………6
论文摘要
论文从行正当程序历史发展渊源以及理论基础上结合行政正当程序我国行上的构建以及行政正当程序在我国行中适用的发展。对“行正当程序原则”进行深入的探讨研究。论述“行正当程序”这一原则。论文具体内容研究包括以下几个方面：1、行正当程序的基本含义于渊源。分析的行政正当程序原则的内涵以及历史渊源。2、行正当程序的理论基础。论文论述了行政程序的工具主义、本位主义、程序主义行政程序正当性的基本要求，为行正当程序提供了理论基础。3、正当程序原则在我国行上的构建。即避免偏私原则、行政参与原则、行政公开原则、监督制约原则四个要素。4、行政正当程序在我国行中适用的发展。论文以开放式到发条式的发展、影响流转的两个重要因素为线索。论述了行政正当程序我国行中的适用以及发展。总之，论文对上述问题的研究探讨，力求体现行政正当程序在我国行政程序发展过程中的突出作用，明确正当程序原则在我国行制中的核心地位。
关键词：行政程序、行、正当程序、原则、理论基础、构成要件、行适用的发展
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论行正当程序原则
在中国,统一的行政程序法典已被正式列入国家立法规划,并在草拟过程之中。本文从制度源流与理论基础两个层面对正当程序原则进行系统考察,力求为科学地揭示该原则的基本内容提供系统的理论论证,并为科学地构建中国行上之正当程序原则提供理论依据。
一、行正当程序的基本含义与渊源
（一）行政正当程序的基本含义
行政正当程序，是指符合正义性原则的行政正当程序。正当程序原则是行的一项基本原则。正当程序原最早发源于英国的自然正义的理念。然而，美国则真正将“正当法律程序”作为以及行中的一项基本原则并将其体系化。通过立法确定了正当程序原则在程序法中的核心地位。美国确立的正当法律程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权力”。
（二）英国正当程序的法律渊源
英国的正当程序原则最早可以追溯到1215年制定的《自由大宪章》第39条的规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害，我们不得违反这些 规定为之”自然正义原则最早主要出现在英国的诉讼程序法上，其适用范围也仅限于司法领域。程序先于权利原则导致英国的法学家对程序法研究的注意力集中在各种命令形式的程序法上。这些程序希望达到一个目的：“提出事实问题，送交陪审团。”实际法律权利的享有和义 务的履行依赖于正当程序。法律的正当程序要求司法机关在行政过程中按照公正的程序进行，从而体现自然正义原则。
（三）美国正当程序的确立与发展
美国继承了英国的”自然正义“的理念。美国最初创设正当程序是为了杜绝使用特殊程序的阶级存在。正当程序的目的在于防止使用特殊程序施行行为。1791 年美国第一届国会通过了《权利法案》，形成了美国第10条修正案，修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自 由或财产。”美国内战之后增加的修正案第14条规定：“无论何州，不得制定或实施剥夺合众国公民之或特免的法律。不得在未经正 当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由及财产。”修正案第14 条的规定将修正案第5条的效力范围扩大到州一级别的。自然正义原则在美国通过立法的形式得以体现。行政正当程序条款在行政司法中得到确认以及实施。该条款也成为美国中保障公民权利最重要、最明确的条款。
（四）法系国家的正当程序演变与发展
法系国家的行是指“调整行政活动的国内公法”，主要包括行政组织行政活动和行院三部分，核心是公共权力的行使。法系国家中，奥地利于1926年制定了第一部行政程序法。该法第6条规定“行院应促使行政机关，其做出行政处分时，遵守程序之重要形式。”这条规定则明确的体现出法系国家“重实体、轻程序”的法律传统。国内有著作将行翻译为“调查行政活动的国内公法”法系国家以行政正当程序用于弥补国内行的不足，以成为当代法系国家行发展的主流。
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二、行正当程序的理论基础
随着行政程序立法以及其正当程序原则的确立与发展,社会观念随之发生变化,形成了以“程序正义”为核心的一些重要理论。
(一)行政程序工具主义
程序工具主义不是通过的实体来存在。它只是证明和实现实体法的一种手段。英国功利主义哲学的创始人边沁认为：程序只是工具，程序法只是“附属的法”，它本身不具有任何的内在价值；程序法的惟一正当目的是“最大限度地实现实体法”，“程序法的最终有效性要取决于实体法的有效性”。他的理论在一定程度上表明了程序法在保障实体法的实现过程中起到工具性的作用。然而这样的理论却将行政程序当作绝对的工具。这与法制的人道主义精神相违背。比如庞德的社会工程、法律程序与社会控制理论，把行律程序看作只是形成社会秩序、达到社会控制的手段；波斯纳的经济分析法学把行律程序看作只是保证法律运作过程“经济效益最大化”的工具。两人的理论就是程序工具主义的体现。
（二）行政程序本位主义
程序本位主义的观点认为，程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具。程序实现结果的有效性并非是评判法律程序价值的唯一标准，评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些于结果的内在因素。法律程序的根本价值在于程序本身的正义，而不是结果的有效性。程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。20世纪，以程序公正为主要内容的程序本位主义原则逐渐被世界多数国家所公认为基本行政正当程序的理论标准。20世纪60年代，程序正义的理论也开始大规模兴起，一些英美学者从揭示传统意义上的“自然正义”和“正当法律程序”理念的思想基础出发，对法律程序本身的公正性和正当性进行了较充分的探讨，提出一系列的程序正义理论。
(三)程序主义行政程序正当性的基本要求
1、行政正当程序的最低要求。行政主体在行政行为的整个过程中必须保持中立。行政主体在做出行政行为时，必须告之被执行行政行为的一方该行政行为所依据法律事实及其法律依据。行政主体必须遵守 “先调查取证，后决定执行”的顺序进行行政执法。行政主体做出行政决定时，必须给予被执行行政行为的一方申辩的机会，认真听取相对一方的意见。行政程序的最低要求，规范了行政行为的基本要求。任何行政行为的做出，都必须达到行政正当程序的最低要求。
2、行政程序正当性的最高要求－正式听证程序。正式听证时指行政主体人员与当事人两方对抗，听证主持人居中裁判，做出行政决定的行政程序制度。听证程序必须公开举行，以言辞辩论的方式进行。当事人有权在听证程序中委托代理人参加听证。听证结束后制作笔录，行政程序的做出必须时依据听证笔录中论证明确的事实做出。听证程序需要耗费大量的人力物力。因此只有对设计重大利益的案件才可实行正式听证程序。
3、行政程序正当性的一般要求－组合程序。行政程序正当性中的组合程序。是介于行政程序正当性的最低要求于最高要求之间。对与行政行为来说，行政正当程序的最低要求过于简单，不足以保证行政程序的合法性。然而最高要求－正式听证程序又过多的浪费了人力物力。这就又必要在保证最低程序的基础上，根据需要增加其他的额外程序，从而形成不同的组合程序。以适应不同程度行政行为的需要。
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三、正当程序原则在我国行上的构建
(一)避免偏私原则
避免偏私原则，要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种中立的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。它是程序中立性这一最低限度的程序正义在行政程序中的具体体现。程序中立要求行政主体排除利益的干扰，居于 中立的立场，从而做出符合法律规定的公正裁决。其核心要求是 “避免偏私”。即是没有利益牵连、没有个人偏见的行政行为。因此，许多国 家的法律明确禁止在正式的听证程序中单方面的接触。例如，美国 《联邦行政程序法》规定，如果在正式听证程序中出现了单方面接触，这种接触的内容必须被制作为听证记录的一部分，并且行政可能因此受到制裁。
(二)行政参与原则
行政参与原则是指受到行政行为结果影响的行政关系人有权参与到行政权力的运行过程中去表达自己的意见，并对行政行为的结果发挥出具有法律效力的作用。行政参与的核心是公平听证原则。行政主体有听取当事人意见的义务。行政主体在做出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见。不能单方面认定事实，剥 夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求， 也是保证当事人有效参与行政程序的前提条件。行政参与是公民直接参与行政程序的 运作过程， 是直接民主制度在行中的重要体现。
(三)行政公开原则
行政公开原则又称为行政的公开化。是指行政主体在行使行政权力的过程中，依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政当事人和社会公众公开，使行政当事人知晓并有权参与和监督行政权力的运行。行政公开有两个方面的目的：其一在于满足公民的知情权，实现公民对行政的参与和监督；行政公开的另一个重要目的 在于建立行政沟通， 促进与公众间的相互信任与合作。，行政公开化的内容应当是多方位的，行政权力的整个运行过程要公开，行政权力 行使主体的有关情况也要公开。行政主体的公开包括 ：“行政主体的基本情况（法定名称和法定代表人姓名、办公地点、联系方法）、机构设置、人员编制、职责权限和财政收支状况，以及公职人员的录用、考核、奖 惩、任免及其财产和品德状况、廉洁自律情况等。”与公众间是一种 服务与合作的关系。只有信任公众， 才能发展民主、为公众提供优良服务；取得公众信任，才能获得公众的长久支持和积极合作。与公众间必须通过各种形式的沟通机制，才能取得协调一致、彼此信任。
（四）监督制约原则
监督制约原则包括：“行政机关内部的监督制 约、法律的监督制约、民众的监督制约、的监督制约等。”英国的历 史学家约翰、阿克顿曾断言 ：“绝对的权利绝对的导致”缺乏有效监督制约机制的行政权利，必然导致和权力的滥用。因此，建立有效的监督制约机制尤为重要。监督制约原则有利于维护行政参与主体之间的关系。从而保证行政行为的客观和公正。
四、行政正当程序在我国行中适用的发展
一、从开放式到发条式的发展。
中国正当程序原则的发展起步于十 一届三中全会。对于当时的中国法律界来说，《行政诉讼法》只是对行 政程序做出了规定。正当程序原则并没有被广
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泛的运用于行法律 条文当中。《行政处罚法》的颁布对于正当程序原则的发展具有转折性 的作用。他首次规定了听证程序，并将听证程序作为现代行政程序的核心内容引入了行政处罚程序之中。通过《行政处罚法》，中国正当程序原则在程序上发生了转变。开始“存在于法律基础，既虽未存在于法律明文，但却可以从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨。”
二、影响流转的两个重要因素。
1、类推为行正当程序原则在行政案件中提供了适应技术。正当程序原则在《行政处罚法》中已经被部分法律所确定。《行政处罚法》第6条规定“公民、法人或其他组织对于行政机关给予的行政处罚享有陈述权、申辩权。”这说明行政正当程序的构成要件是在做出对公民不利决定时， 必须告知并给予其申辩的权利。个别类推的案件其实是一种适用技术，这类案件可以向行其他领域扩展。其正当性则是源于正当程序原则所包含的法理基础。正当程序的原则符合程序正义的要求，程序正义则是行的目标之一。正当程序原则类推适用于我国行领域是适当的。
2、典型案例为正当程序原则在行体系中适用提供了新的媒介。根据 《最高人民裁判文书公布管理办法》的规定，典型案例的基本功能是 “供下级人民审判类似案件时参考”、“具有典型意义、有一定的指导作用”典型案件的功能主要是“参考和指导”，则典型案件 对审理同类案件具有参考价值以及一定的说说服力。法官在审理案件时，会尽量考虑适用典型案件所确立的一些适用于本案当中的原则。通过最高对人民将典型案件的公布。正当程序原则在司法当中的运用体现出了极其重要的地位。典型案件不断的对正当程序原则的适用范围进行拓展，使得正当程序原则变得规范化、具体化。从而能够更加广泛的运用于行政案件当中。典型案例为正当程序原则在行体系中的适用提供了新的媒介。正当程序逐渐成为行体系的正式发源之一。
3、消极影响：
（1）这两年国家取消了农业税同时又颁布了许多有利于“三农”的，这些外生的因素使得土地又重新成为农民最重要的生活保障。但是西方经济学认为种植业是长期边际收益递减的产业，大量的 农民工回流增加了投入在土地的人力资本， 这是不经济的，因此很多地区出现了 “抢地潮”。国土资源部公布的2005年全国土地利用变更调查结果显示，截至2005年10月31日，全国耕地面积1．22亿hm2，人均耕地面积仅占0．09hm2，仅为世界平均水平的40%，所以农民工回流，使本已稀缺的土地再次告急，土地承载人口的增加，又将参与有限农业产出的分享。
（2）农民工的返乡对于四川、湖南、湖北、重庆等十一个劳务输出大省来说会带来打工收入的锐减。这给当地的财政带来了极大的压力。同时还要安顿这部分闲置的劳动力，这必然会耗费极大的财力、人力、物力，在缩短南北、以及城乡差距方面产生了间接影响。
（3）农民工的回流，将在一定程度上造成制度上的不连续性以及他 们市民化过程的阻断。在城市工作的农民工， 有一部分参加了社会保险，他们一旦回乡，由于城乡二元经济结构的阻断，缴费将必然中断，造成无谓的损失。同时子女的教育问题也将会受到影响。 综上所述，对于农民工的回流问题，我们不能一概而论，而对于农民工来说在金融危机的情况下到底是回乡还是继续呆在城市工作我们 也就不能得出一个肯定的答案。但是总的原则便是 “想留得继续留下，想回的可以回去”，对于社会来说最重要的是为农民工要创造一个良好 的选择环境， 改变二元经济，不管是回是留，都能够使农民工的生活质量有所提高。
综上所述，对于农民工的回流问题，我们不能一概而论，而对于农民工来说在金融危机的情况下到底是回乡还是继续呆在城市工作我们 也就不能得出一个
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肯定的答案。但是总的原则便是 “想留得继续留下，想回的可以回去”，对于社会来说最重要的是为农民工要创造一个良好 的选择环境， 改变二元经济，不管是回是留，都能够使农民工的生活质量有所提高。
参考文献：
［1］王万华、《行政程序法研究》、中国法制出版社、2000 ［2］张玉、《行政执法手册》、江西人民出版社、2010 ［3］应松年、《行政程序法》、法律出版社、2009、1
［4］ 王万华、《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》、中国法制出版社、2010
［5］凌斌、《法治的中国道路》、北大出版社、2013
［6］李积霞、《行与行政诉讼法案例研析》、大学出版社、2013
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