欧阳歌谷创编 2021年2月1
中西方法律文化比较
欧阳歌谷（2021.02.01）
姓 名: 周 杰
学 院: 新闻与文化传播学院 班 级： 新闻1001班 学 号： 1012040334 中西方法律文化差异比较 ——以影片《刮痧》为例
摘要中西方的法律文化存在不容忽视的巨大差异。本文以影片《刮痧》为例，分析了中西方法律文化的差异，并从经济、政治、文化等方面剖析了造成这种差异的社会根源：不同的民族传统及社会历史发展历程和阶段，孕育了不同的法律文化；不同的文化隔离机制，也必然导致法律文化的多样性。 关键词《刮痧》 中西方法律文化 差异
影片《刮痧》以中医刮痧疗法产生的误会为主线，反映了华人在国外由于文化的冲突而陷入种种困境，后又因人们的诚恳与爱心使困境最终被冲破的感人故事。许大同与妻子简宁赴美八年，事业有成，家庭幸福，这一切都使许大同感到他“美国梦”正在实现，但随后的一件意外却使他从梦中惊醒，5 岁的儿子丹尼斯因为肚子疼，许父便用中国民间流传的刮痧疗法给孙子治病，但孩子背上的道道红痕竟成了许大同虐待孩子的证据，以儿童福利局
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为代表的国家法律以无孔不入的覆盖面和猝不及防的速度进入了许大同一家的生活中，将丹尼斯以“免受虐待”之名与许大同夫妇隔离开来。法庭上，一个又一个意想不到的证人和证词，使许大同百口莫辩，而以解剖学为基础的西医理论又无法解释通过口耳相传的经验中医学。面对控方律师对中国传统文化与道德规范的“全新解释”，许大同最后终于失去冷静和理智……法官当庭宣布剥夺许大同的监护权，不准他与儿子见面。父子分离，夫妻分居，朋友决裂，工作丢失……接连不断的灾难恶梦般降临，一个原来美好幸福的家庭转眼间变得支离破碎，努力多年、以为已经实现了的美国梦，被这场从天而降的官司彻底粉碎。最终由于许大同的朋友通过自身亲历了解了刮痧是一种治疗方法，并在法庭上通过此证据为其作证，才使得这个故事有了完满结局。根据影片中案件经历的整个过程来看，反映出来的中国人与美国人法律价值观念典型地属于两个完全不同的法律文化体系， 当事人之间内心冲突的根源和对抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之间的差异。
一．法律文化概念的提出。
在探究中西法律文化差异之前，我们有必要先来弄清什么是法律文化。我们现在所说的法律文化，最早是在1969年美国法学家拉伦茨·弗里德曼发表的一篇题为《法律文化与社会发展》的文章中提出。我国引进法律文化概念并展开研究讨论，则是始于20世纪80年代中期。从现有资料显示，法律文化作为一个完整的概念和研究课题，在我国最早出现在《法学译丛》1985年第1期
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上，该期刊登了我国比较法学家潘汉典教授翻译的美国匹兹堡大学法学教授李•S.温伯格和朱迪思•W.温伯格合写的《论美国的法律文化》一文，这表明我国法学界从此对法律文化问题开始关注。而在我国学者中，将法律文化作为一个新的法学概念和法学理论问题进行专题阐述的，则是中国人民大学法律系教授孙国华教授，他在1985年所写的《法学基础理论》一书，首次对法律文化进行了阐述。自此之后，法律文化问题成为我国法学界重视和关注的一个课题，先后有学者发表研究论文和专著研究法律文化，虽然这些论著研究角度和方向不尽相同，但大都谈及了对法律文化概念、含义的理解。 二.中西法律文化的差异 (一)法的本位不同
法的本位是指，法以什么作为其权利义务的基本单位。中国法律是集体本位，西方法律为个人本位。在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族(部族、部落联盟等)为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律日益集团化，走上了一条为氏族/部族→宗族/家族→国家/社会的集团本位道路，其突出特点是贯彻着宗法之上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗教制度发展演变的轨迹而进行。到了封建时期，儒家创设了新的家族本位和国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。西方法律则走上了氏族→个人→上帝/神→个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特色的罗马法，形
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成了保护个利自由的历史传统，最终确立了个人本位的传统。
(二)法的属性不同
中国传统法律文化是公法属性，西方法律文化传统上是私法属性。中国传统法律的是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系，即使其中有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。其表现为：1)法典的刑事化或刑法化，中国是一个成文法发达的国家，国家法律存在的主要表现形式是法典。2)刑法的刑罚性或刑罚化，中国传统思想里的刑法重在惩罚报复，轻在教育警戒。3)民事的刑法性或刑法化，中国传统没有严格意义上的民法典，而是刑法化的民事法规，具有民事内容刑事处罚的特点。西方的法律则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系，民法和商法非常发达。西方法律在早期形成时期，就已表现出浓厚的私法特色，基本以私法作为其法律体系的基干和主体。但是从根本上讲，西方发达的私法文化是建立在发达的市场经济之上的，因为私法是一种理性化的法律体系，与市场经济有这不可分割的内在联系。 (三)法的精神不同
中国传统法律文化是一种人治精神，它指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或少数人的意志，蕴含这种意志的法即是极权的一部分，又是极权的工具，从而在政治上构成一种集权的治理模式。中西方法律文化是法治精神，法治指法在原则上所体现的不
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是一个极权者或极少数者的意志，而是社会的一般意志。这种意志具有大众性和民主性，统治者的意志融合在社会一般意志中。其含义包括：1)法律是凌驾于社会和国家一切权利之上，法律之上。2)法律平等地保护每一个人的利益，法律面前人人平等。
(四)法的价值取向不同
传统中国法是无讼价值取向，即礼法结合、德主刑辅的基本模式。这一模式在司法实践中表现为劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为传统中国最常见、最受赞赏的司法形式。西方法律文化是正义价值取向，即籍由法律的实施获得正义。正义不单是法律的价值取向，其地位也如中国文化中的无讼，不同的是，中国的无讼意在通过取消法律走向和谐，而正义籍由法律的事实走向和谐。
(五)法的传统不同
传统中国法律文化的传统是伦理化，西方法律文化的传统是宗教化。传统中国法在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变。西方法律文化从罗马开始就受教的影响，到中世纪时，教逐渐控制了世俗的法律，虽然近代资产阶级使政教分离，法律在整体上摆脱了教的束缚与控制，但教对西方法律的影响至今仍然存在，并且深入到
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西方法律文化的思想和制度深处。 三.造成中西方法律文化差异的社会根源
法是社会的制度形式， 与其他社会现象有着密切联系。 在全部社会现象中，与法的联系最为直接和密切相关的是经济、政治、文化等。《刮痧》这部电影反映出了中西方法律文化的诸多差异，进一步揭示了法存在于社会之中、受各种社会现象的制约 ，同时也能动地作用于社会生活的一般规律和基本方式。 （一） 政治差异
中国传统的圣人政治和西方的契约政治来自不同的文化渊源，同时也形成了不同的政治体系，在古代中国，圣人的高高在上和常人的匍匐无知形成了对比， 由此也产生了漠视常利的政治文化。而西方契约政治的传统来自西方自身的历史和文化，其结果是形成了西方的民主政治体系。在古代的中国，百姓的命运掌握在帝王将相文武百官手中，这样的文化体系，体现的是集权向心的特点，个体的权利被抹煞。与儒家的圣人政治形成对比的是西方的契约政治，早在古希腊的城邦制时期就已经实现了“直接民主制”，及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生的。统治者的统治必须经过被统治者的同意，方为合法的统治，方为合法的权力。社会契约思想存在的前提与基础是自由平等的个体存在。 自由平等的个体的发展过程与社会契约思想的发展过程紧密相连。
（二） 经济差异
社会发展阶段的演进，本质上是自然经济 、商品经济和产品
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经济三种不同经济形式的演进，是经济类型的演变在人自身发展上的反映。中国传统法律文化隶属于农业文明文化模式，西方法律文化隶属于工业文明的文化模式，正是文化模式的差异，导致了中国人治与西方法治的分殊。中国在农业文明时期，群体本位的伦理文化就始终左右着意识形态的发展。而且，在农业文明中，自给自足的自然经济了人们的活动范围，人们生活在狭小的熟人社会之中，往往靠伦理、 道德、 习俗等社会规范调整人们的日常行为，对于国家制定的维护君权统治的法律却没有亲近感，更无自觉的应用意识，不可能产生出信法、尚法和法律至上的现代法治观念。
而西方社会有着悠久的商品经济传统，平等主体的权利型、契约型交往，需要统一普遍适用的法律规范，同时也孕育了现代法治的观念。西方的工业文明更使人在对自然的关系上成为主体。市场经济的平等、自由的本性解除了人身依附关系对人的束缚，使人在社会关系上也日益自主，完成了人与自然的和人与群体的分化。西方法治观念是在个体与整体充分分化后又结合的基础上形成的，个体与整体的合一产生的一致性在于对个体自由的充分肯定。 （三）文化差异
文化是人类发展的一种综合现象， 法是这种综合现象的一部分。 法的存在及活动既受到文化的影响，又对文化产生影响。在中国两千多年的封建社会历史进程中， 儒家思想一直占据着根深蒂固的统治地位，对中国社会产生了极其深刻而久远的影响。中国人
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向来以儒家“中庸之道”作为行为的基本准则。 “中”是儒家追求的理想境界，人生处世要以儒家仁、义、礼、智、信为核心的思想道德观念作为每个人的行为指南，接人待物，举止言谈要考温、良、恭、俭、让，以谦虚为荣，以虚心为本，反对过分地显露自己表现自我。 因此，中国文化体现出群体性的文化特征，这种群体性的文化特征不允许把个人价值凌驾于群体利益之上。 四.中西法律文化比较的启示
人类社会的法律文化是多姿多彩的，不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着各自特定的路程发展演化。各种人类共同体的法律文化类型，都是由具体的法律制度、具体的法律体系和具体的法律学说连接而成。近代中国法制现代化的过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身、进而实现创造性转型的过程。通过对中西法律文化和法律制度的比较可以从中得到三点启示。 (一)要尊重和继承我国的传统法律文化
每个民族都有其习俗，以及依赖于习俗的法律，一个国家的法律制度是通过无数代人的努力以一种累积性发展的方式而逐渐形成的。文明是经由不断试错，日积月累而艰难获得的精神文化成果，是经验的总和，是代代相传下来的深厚的文化积淀，因此，对传统法律文化我们应秉持尊重的态度。 (二)要处理好法律移植与法律本土化之间的关系
对于一个以外源性道路开始法制近代化的国家来说，实现从传统法制向现代法制的转变，其中最便捷也是必须的环节就是法律移
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植。法律移植对于中国法律的近代转型具有十分重要的意义，它迅速弥补了中国在现代法律制度上的空缺，改变了在制度层面上落后与保守的局面，消除了在处理新的社会关系时因法律漏洞而束手无策的不利局面，也为在民族中传播新的法律观念提供了文本依据。但是，法律移植对于法制近代化的贡献是有限度的。要想使其完全发挥作用，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与中国现有的制度和原则相融合，与中国的现实国情和民情相协调，在保持引进的法律本身的先进性的前提下，将其改造成适合中国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整功能，并在此基础上生长出新的制度和原则。
如何解决西方法制文明与中国传统法律文化之间的关系，是一个贯穿于中国法律近代转型全过程的重大课题。悠久的中国法律文化体现了中华民族在历史发展中所蕴含的民族精神，它的存在有其合理性，但由于长期的封闭环境和这一文化体系本身的保守性，致使它在中国近代社会面临西方法制文明的挑战，不可避免地显现出其落后性。因此，为了打破传统的落后的法制而移植西方的法制因素，无疑具有合理性； 但另一方面，被移植来的西方法制因素，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而升华为中国法律文化的一部分，这才是成功的移植。
(三)在社会主义法制建设中不断发展和完善中国特色社会主义司法制度
一个国家实行什么样的司法制度，归根到底是由这个国家的国情决定的。中国特色社会主义司法制度是以马克思主义法律观为指
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导，在充分考虑我国国情，总结我国社会主义司法实践成功经验，积极吸收中西法律文化优秀成果的基础上建立起来的，是人类法治发展史上的伟大创造，具有鲜明的中国特色，即在司法制度的本质上，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机结合；在司法权的来源上，司法权来自人民，属于人民。我国司法制度既继承了我国传统法律文化的合理内核，又吸收了西方法律文化的有益成分。正是因为我们从中国国情出发，才能认清我国与西方国家在政治、经济、文化上的不同，认清我国与西方国家司法制度的差异，而不能以西方的司法理念、司法模式来评判我国的司法制度，更不能照搬西方的司法制度，不顾国家利益和人民利益去盲目接轨。
我们善于利用我国传统法律文化和西方法律文化的长处，为我所用，对国情、社情有深刻认识，对矛盾纠纷的性质有深刻的认识，不能简单地就案办案，要尽量做到打开当事人法结的同时还要解开当事人的心结，真正实现定分止争、案结事了，充分利用调解手段化解矛盾纠纷。做到: 强化调解意识、整合调解力量、扩展调解范围、创新调解方法，完善人民调解、行政调解、司法调解的协调机制，探索行政诉讼和解制度，推行民事执行和解，建立健全多元化的矛盾纠纷解决机制。随着我国社会主义市场经济以及社会主义民主政治建设的发展，当代中国法制现代化已成为不可逆的历史进程。全面而系统的研究中国法律文化与西方法律文化之间的差异，有着重要的理论价值和实践意义，有助于从理论上进一步阐述中国法律文化的成长运动规律； 有助于充分认清
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在中华民族伟大复兴的历史进程中，批判地继承我国传统法律文化和西方法律文化的合理成分，为推动当代中国的法制现代化提供理论的支撑； 有助于在当代改革开放的伟大实践中，明确新时期中国法制建设的任务，坚持社会主义法制建设的正确方向。 参考文献：
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