公司法

[案情]

1966年4月,某市经济协作发公司与长征汽车集团公司(私营)等3家公司订立了以募集方式设立某汽车配件股份有限公司的发起人协议,公司注册资本5000万元,募集设立.同年5月6日,省有关部门批准同意组建该公司.3家发起人公司按协议制定章程,认购部分股份,起草招股说明书,签订股票承销协议,代收股款协议,经证券监督管理机构批准,向社会公开募股.由于该汽车配件公司发展前景光明,所以股份募集顺利,发行股份股款缴足后经约定的验资机构验资证明后,发起人认为已完成任务,迟迟不召开创立大会,经股民强列要求才在2个月后召开创立大会,发起人为图省事,只通积了代表股份总数的1/3以上的认股人出席,会议决定了一些法定事项.

[问题]

1.汽车配件公司的募集设立存在什么问题

2.本案中召开创立大会的程序存在什么样的问题

[分析]

1.我国《公司法》规定,设立股份有限公司,应当有5人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所,国有0灶改建为股份有限公司的,发起人可少于5人,但应采取募集设立方式.本案中,不属于国企改建的形式 ,发起人只有3家公司,不符合法定条件.

2.关于创立大会,我国《公司法》有下述有关规定:发起股份的股款缴足后,必须经法定的验资机构验资并出具证明,发起人应当在30日内召开公司创立大会,创立大会由认股人组成.创立大会应有代表股份总数1/2以上的认股人出席,方可举行,本案中,汽车配件公司的发起人在股款缴足并验资后不及时召开创立大会,拖延两个月,损害了股东与公司的利益.同时,创立大会的股东人数低于法定比例,创立大会的组成不合法.

股份有限公司的上市发行与新股发行

[案情

宏达网络股份有限公司是一家IT业的著名企业,发起设立注册资本4000万元.公司开业1年来经营业绩节节攀升,为抓住机遇,扩大公司规模,实现公司的大发燕尾服,公司董事会决定,向授权部门及证券管理部门申请公司上市发行新股,拟发行新股总额为人民币6000万元,每股面额2元.为吸引投资,其中2000万元股份为优先股,优先股股东享有下列权利:(1)优先股股东可以用8.5折购买股票.(2)预先确定优先股股利11%,且不论盈亏保证支付.()优先股股东在股东大会上享有表决权.其余4000万股份为普通股,溢价发行,并将股票发行溢价收入列入公司利润中.

[问题]

1.宏达股份有限公司申请公司上市级发行新股,能否获得批准,为什么

2.宏达公司对优先股的规定合法吗

3.新股发行方案中还存在什么问题

[分析]

1.我国《公司法》规定,股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件:(1)股票经证券管理部门批准已向社会公开发行;(2)公司股本总额不少于人民币5000万元;(3)开业时间在3年以上,最近3年连续盈利,原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算;(4)持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人,向社会公开发行的股份比例达公司股份总数的25%以上,公司股本总额超过人民币4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上;(5)公司在最近3年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;(6)

规定的其他条件.从本案来看,宏达公司申请公司上市,第一,注册资本4000万元,低于公司法要求的5000万元人民币;第二,该公司系发起设立,不具备股票可向社会公开发行的条件;第三,宏达公司开业不足3年,也不符合持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人的规定,所以申请公司上市不会被批准.

宏达公司开业不足3年,不具备最近3年盈利的条件而发行的新股的申请不会被批准.我国《公司法》对公司发行新股有下旬条件:(1)前一次发行的股份已募足,并间隔1年以上;(2)(公司在最近3年内连续盈利,并可向股东支付股利;(3)公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载;(4)公司预期利润率可达同期存款利率.

2.优先股是指与普通股相比,在分配收益及分配剩余资产方面比普通股股东享有优先权的股份.但优先股事先确定的红利率能否实现有赖于公司能否有盈利及盈利是否足以保证优先股红利获取,盈利不足或无盈利时优先股是无法保证的.宏达公司向优先股股东承诺不司是否盈利,都按固定利率支付股利,这违背了法律规定.此外优先股股东一般不享有股东会的表决权,宏达公司承诺优先股股东享有表决权也是错误的.《公司法》规定,股票发行价格可以按票面金额,也可以越过票面金额,但不得低于票面金额,宏达股份公司的优先股股东以8.5折购买股份,违反了上述规定.

3.《公司法》规定,以超过票面金额发行的股票所得溢价款应列入资本公积金.宏达公司将溢价发行的普通股的溢价收入款列入公司当年利润,显然是错误的.

股份有限公司经理与公司的交易

[案情]

赵某某系天恒电子股份有限公司总结理,1995年3月,赵某某向专利局申请一项非职务发明专利并获批准.第二年,赵某某与天恒电子股份公司的股东们协商后,决定将该专利在某地区的独占实

施权转让给本公司.赵某某与天恒公司副总经理李某某在合同上签了字,李某某作为公司法定代表人的代理人.合同约定,在某地区由天恒公司单独使用本项专利技术,赵某某不得再向该地区的其他任何单位或个人转让本项技术,赵某某本人也不得再使用该项专利技术,在该地区以外赵某某有权自己使用或再行向他人转让.赵某某负责解释本专利实施中所有的技术问题,包括生产过程中出现的各种问题.在本专利技术形成产品,取得效益后,公司每年从产品总销售额中提取5%的现金支付给赵某某,专利实施期间的专利维持年费由公司负责按期缴纳.如赵某某在其他地区再许可他方实施时,年费由各家负担,双方还约定了其他必要事项.公司在实施该专利形成产品后,产品投入市场销量很好,取得了良好的经济效益,天恒公司按合同约定向赵某某支付了专0实施许可费.不久,天恒公司临事会提出异议,认为赵某某这种行为属利用职权,谋取私利,是违法的,因此要求赵某某返还许可费.

[问题]

根据你所学的《公司法》知识,分析案情,判断这笔许可费应归何方.

[分析]

各国公司法在原则上均禁止公司董事,经理与公司进行交易,同时又从实际出发,认可符合法律或公司章程规定的条件而为的交易行为.我国《公司法》规定,公司董事,经理除公司章程规定或股东会同意外,不得向本公司订立合同或进行交易,也符合世界惯例.

本案中,赵某某与天恒公司签订合同是有效的,理由如下:(1)赵某某与公司签订专利实施许可合同是与公司股东协商后才签订的,经得了股东同意.(2)赵某某在签订合同时,一方为赵某某,另一方由公司副总李某某代表公司签约.(3)从实际情况来看,该合同内容公平,合理,合同履行后公司获利.因而可以说,赵某某与天恒公司的专利实施许可合同合法有效,该笔专利许可费应归赵某某所有.

临时股东大会

[案情]

某市侨兴股份有限公司因经营管理不善造成亏损,公司未弥补的亏损达股本的1/4,公司董事长李某决定在1998年4月6日召开临时股东大会,讨论如何解决公司面临的困境.董事长李某在1998年4月1日发出召开1998年临时股东大会会议的通知,其主要内容如下:为讨论解决本公司面临的亏损问题,凡持有股份10万股(含10万股)以上的股东直接参加股东大会会议,小股东不必参加股东大会.股东大会如期召开,会议议程为两项:(1)讨论解决公司经营所遇困难的措施.(2)改选公司监事二人.出席会议的有90名股东.经大家讨论,认为目前公司效益太差,无扭亏希望,于是表决解散公司.表决结果,80名股东,占出席大会股东表决权3/5,同意解散公司,董事会决议解散公司.会后某小股东认为公司的上述行为侵犯了其合法权益,向人民提起诉讼.

[问题]

1.本案中公司召开临时股东大会合法吗 程序有什么问题

2.临时股东大会的通知存在什么问题

3.临时股东大会的议程合法吗 作出解散公司的决议有效吗

4.该小股东的什么权益受到了侵害

[分析]

1.我国《公司法》规定,股东大会应当每年召开一次年会,有下列情形之一的,应当在2个月内召开临时股东大会:(1)董事人数不足本法规定的人数或公司章程所定人数的2/3时;(2)公司未弥补的亏损达股本总额1/3;(3)持有公司股份10%以上的股东请求时;(4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时.本案中,公司亏损占股本总额的1/4,未到法定未弥补亏损占股本总额1/3的下限.召开临时股

东大会系董事长李某的决定而非董事会决议.在临时股东会的召开上不符合法定条件.

2.股东大会会议由董事会依法负责召集,由董事长主持.召开股东大会,应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东.本案中,临时股东大会的通知发出时间不符合法定条件,通知发出人应为董事会而非董事长李某.尤为严重的是,该通知违反了股东平等的原则,不允话小股东参加临时股东大会,严重损害了小股东的合法权益.

《公司法》规定,临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议.本案中,通知中是讨论解决公司目前亏损问题,而会议议程又增加了讨论改选公司监事2人的任务,与通知规定不符.

3.我国《公司法》规定,股东大会对公司合并,分立或解散公司作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过.计算表决权应依照持有股份,不应依人数.本案中解散公司决议未得到出席会议股东所持表决权2/3以上多数同意,因而是无效的.此外,公司的解散应由股东大会产议,而不能由董事会决议通过,本案的公司解散由董事会决议,因而也是错误的.

4.该小股东被侵害的权益有股东的平等权和股东的知情权,股东参与公司管理的权利等.

1、一年前甲、乙、丙发起设立A有限公司，甲拥有30%的出资比例（股权）。现在甲欲将股权转让给丁，售价50万元，乙、丙接到通知后，明确表示无兴趣购买。甲、丁逐签订一份转让协议，约定一周后向公司申请相应的变更手续，丁当即交付50万元给甲。三天后甲又遇到戊，戊出价60万元，于是二人签订了一份股权转让协议，且在当天申请公司注销了甲的出资证明书，发给了戊新的出资证明书，修改了公司章程，并由公司出面申请办理了变更登记。几天后，丁发现以上事实。

请回答以下问题：

1．本案中，丁如何救济自己的权利？（5分）

2．如果乙、丙都不同意甲将股权转让给他人，三人如何处理甲的股权转让问题？（5分）

3．本案中，丁和戊谁能成为公司的新股东？修改公司章程并办理了变更登记有怎样的法律效力？（5分）

2、某股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2006年7月1日至9月1日，两个月内首批向社会公开募集资金5000万元后，召开公司创立大会，但是，某股份有限公司发起人在按期募足资金后，拖至2006年11月4日仍未发出召开公司创立大会通知。

请回答以下问题：

1．本案中，如果你是某股份有限公司的认股人之一，应当如何维护自己的权益？（5分）

2．本案中，某股份有限公司发起人采取何种设立方式？该设立方式有哪些特殊要求（10分）

3、甲股份有限公司（以下简称甲公司）于2006年2月1日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论决议事项如下：

（1）甲公司董事会的7名董事中有6名出席该次会议。其中，董事谢某因病不能出席会议，电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权。

（2）甲公司与乙公司有业务竞争关系，但甲公司总经理胡某于2003年下半年擅自为乙公司从事经营活动，损害甲公司的利益，故董事会作出如下决定：解聘公司总经理胡某；将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有。

（3）为完善公司经营管理制度，董事会会议通过了修改公司章程的决议，并决定从通过之日起执行。

要求：

根据上述情况和《公司法》的有关规定，回答下列问题：

（1）董事谢某电话委托董事李某代为出席董事会会议并行使表决权的做法是否符合法律规定？简要说明理由。（3分）

（2）董事会作出解聘甲公司总经理的决定是否符合法律规定？简要说明理由。（4分）

（3）董事会作出将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有的决定是否符合法律规定？简要说明理由。（4分）

（4）董事会作出修改公司章程的决议是否符合法律规定？简要说明理由。（4分）

1、

1）丁可要求甲承担违约责任：要求甲返还50万元，如约定违约金则要求甲支付违约金，要求甲承担因其违约所造成的丁的损失。此处不可要求甲承担继续履行责任，因为甲的股权已经转让给他人，已在事实上履行不能。

2）乙丙都不同意转让的，则乙丙应当购买；不购买的，视为同意转让。

3）戊。可以对抗第三人。

2、

1）可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

2）募集设立。2.1以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行规另有规定的，从其规定。2.2发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。2.3招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明必备事项。2.4发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。2.5发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。2.6以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送证券监督管理机构的核准文件。

3、

1）不符合。因为《公司法》第一百一十三条规定“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”本例中董事委托没有采取书面形式，亦无授权范围。

2）符合。因为董事会的职权之一是“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。”《公司法》第一百一十四条规定“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”

3）不符合。因为将高级管理人员从事经营活动所得的收益收归公司所有不是由董事会决定的，不是其职权事项。

4）不符合。修改章程的职权由股东大会行使，董事会无权行使

公司法案例分析

1.案情简介：水晶宫有限责任公司是一家经营电器批发的企业，注册资本100万元。近年来由于市场不景气，公司资本总额与其实有资产悬殊，1998年4月，水晶宫有限责任公司决定减少注

册资本。5月，股东会以代表1/2以上表决权的股东通过决议，将公司注册资本减至人民币40万元;公司自作出减少注册资本决议之日就向公司登记机关办理变更登记。

问题：依据《公司法》，水晶宫有限责任公司在减少注册资本的过程中存在哪些问题?

答案要点：

(1) 水晶宫有限责任公司的减资决议仅有代表1/2以上表决的股东通过，决议程序不合法。依公司法规定，股东会对公司增减资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

(2) 水晶宫有限责任公司减资后的注册资本为40万元，不符合公司法规定。依公司法，公司减少资本后的注册资本不得低于法定的资本最低限额，水晶宫有限责任公司系从事商品批发的有限责任公司，其注册资本最低限额为50万元人民币。

(3) 水晶宫有限责任公司在作出减资决议后立即申请变更登记不符合公司法规定。依公司法，水晶宫有限责任公司在作出减资决议后应履行通知、公告债权人程序。

2. A股份有限公司拟召开1999年度股东大会年会，审议批准董事会报告、审议批准监事会报告、审议批准年度财务预算方案、

决算方案、审议批准公司的利润分配方案。公司在证券管理部门指定的报纸上登载了召开股东大会年会的通知。通知内容如下：

A股份有限公司关于召开

1999年度股东大会年会的通知

兹定于1999年5月15日在公司本部办公楼二层会议室内召开1999年度股东大会年会，特通知如下：

一、凡持有本公司股份50万股以上的股东可向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。

二、持有本公司股份不足50万股的股东，可自行组合，每50万股选出一名代表，向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。

三、持有本公司股份不足50万股的股东，5月10日前不自行组合产生代表的，本公司将向其寄送“通讯表决票”，由其通讯表决。

A股份有限公司董事长***

1999年5月5日

问题：阅读上述资料，指出上述通知有哪些违法之处?根据什么?

答案要点：

有下列违法之处：

(1)通知发出时间违反公司法。根据公司法规定，召开股东大会，应于会议召开30日以前通知各股东。

(2)通知中未将审议的四个事项列出。根据公司法规定，召开股东大会，应将审议事项通知各股东。

(3) 通知中一、二项均违反公司法，剥夺了部分股东表决权。根据是，违反股东平等原则，即公司法关于“股东出席大会，所持每一股份有一表决权”的规定。

(4)通知的第三项，强行股东选择通讯表决形式，剥夺了股东的质询权。根据是，违反了公司法关于股东“对公司经营提出建议或者质询”的规定。

(5)通知由董事长署名，而不是署公司董事会。违反了股东大会应由有召集权的人召集的规定。根据是，公司法规定，股东大会由董事会依公司法规定负责召集。

3.1998年1月，5家集体所有制企业依据我国《公司法》共同投资设立了一家食品加工有限责任公司(以下简称“食品公司”)，注册资本1000万元。为了进一步扩大食品公司的生产规模，食品公司董事会制订了增资方案，即由现有股东按照目前出资比例继续出资，把公司注册资本增加到1600万元。股东会对该方案表决时，3个股东赞成，2个股东反对，股东会作出增资决议。赞成增资的股东原出资总额为0万元，占食品公司注册资本的%;反对增资的股东原出资总额为360万元，占食品公司注册资本的36%。股东会结束后，董事会通知所有股东按照股东会决议缴纳增资方案中确定的出资数额。2个反对增资的股东拒不缴纳出资。董事会决定暂停这2个股东1998年度的股利分配，用以抵作出资。这2个股东不服董事会决定，以食品公司为被告，向人民提起诉讼，要求确认股东会的增资决议无效。

问题：

(1)食品公司是否应当被列为被告?为什么?

(2)人民应否支持作为原告的两个股东的诉讼请求?为什么?

答案要点：

(1) 食品公司应当被列为被告。因为股东会是公司的权力机关，股东会作出的决议是公司法人的意思。

(2)本案中的人民应当支持作为原告的2个股东的诉讼请求。因为：根据《公司法》规定，董事会对股东会负责，有权制订公司增加注册资本的方案;股东会有权对公司增加或者减少注册资本作出决议;股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;本案中的股东会在表决增资方案时，只有代表%的表决权的3个股东赞成，低于《公司法》规定的三分之二以上表决权的要求。

公司法案例分析

1.案情简介：水晶宫有限责任公司是一家经营电器批发的企业，注册资本100万元。近年来由于市场不景气，公司资本总额与其实有资产悬殊，1998年4月，水晶宫有限责任公司决定减少注册资本。5月，股东会以代表1/2以上表决权的股东通过决议，将公司注册资本减至人民币40万元;公司自作出减少注册资本决议之日就向公司登记机关办理变更登记。

问题：依据《公司法》，水晶宫有限责任公司在减少注册资本的过程中存在哪些问题?

答案要点：

(1) 水晶宫有限责任公司的减资决议仅有代表1/2以上表决的股东通过，决议程序不合法。依公司法规定，股东会对公司增减资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

(2) 水晶宫有限责任公司减资后的注册资本为40万元，不符合公司法规定。依公司法，公司减少资本后的注册资本不得低于法定的资本最低限额，水晶宫有限责任公司系从事商品批发的有限责任公司，其注册资本最低限额为50万元人民币。

(3) 水晶宫有限责任公司在作出减资决议后立即申请变更登记不符合公司法规定。依公司法，水晶宫有限责任公司在作出减资决议后应履行通知、公告债权人程序。

2. A股份有限公司拟召开1999年度股东大会年会，审议批准董事会报告、审议批准监事会报告、审议批准年度财务预算方案、

决算方案、审议批准公司的利润分配方案。公司在证券管理部门指定的报纸上登载了召开股东大会年会的通知。通知内容如下：

A股份有限公司关于召开

1999年度股东大会年会的通知

兹定于1999年5月15日在公司本部办公楼二层会议室内召开1999年度股东大会年会，特通知如下：

一、凡持有本公司股份50万股以上的股东可向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。

二、持有本公司股份不足50万股的股东，可自行组合，每50万股选出一名代表，向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。

三、持有本公司股份不足50万股的股东，5月10日前不自行组合产生代表的，本公司将向其寄送“通讯表决票”，由其通讯表决。

A股份有限公司董事长***

1999年5月5日

问题：阅读上述资料，指出上述通知有哪些违法之处?根据什么?

答案要点：

有下列违法之处：

(1)通知发出时间违反公司法。根据公司法规定，召开股东大会，应于会议召开30日以前通知各股东。

(2)通知中未将审议的四个事项列出。根据公司法规定，召开股东大会，应将审议事项通知各股东。

(3) 通知中一、二项均违反公司法，剥夺了部分股东表决权。根据是，违反股东平等原则，即公司法关于“股东出席大会，所持每一股份有一表决权”的规定。

(4)通知的第三项，强行股东选择通讯表决形式，剥夺了股东的质询权。根据是，违反了公司法关于股东“对公司经营提出建议或者质询”的规定。

(5)通知由董事长署名，而不是署公司董事会。违反了股东大会应由有召集权的人召集的规定。根据是，公司法规定，股东大会由董事会依公司法规定负责召集。

3.1998年1月，5家集体所有制企业依据我国《公司法》共同投资设立了一家食品加工有限责任公司(以下简称“食品公司”)，注册资本1000万元。为了进一步扩大食品公司的生产规模，食品公司董事会制订了增资方案，即由现有股东按照目前出资比例继续出资，把公司注册资本增加到1600万元。股东会对该方案表决时，3个股东赞成，2个股东反对，股东会作出增资决议。赞

成增资的股东原出资总额为0万元，占食品公司注册资本的%;反对增资的股东原出资总额为360万元，占食品公司注册资本的36%。股东会结束后，董事会通知所有股东按照股东会决议缴纳增资方案中确定的出资数额。2个反对增资的股东拒不缴纳出资。董事会决定暂停这2个股东1998年度的股利分配，用以抵作出资。这2个股东不服董事会决定，以食品公司为被告，向人民提起诉讼，要求确认股东会的增资决议无效。

问题：

(1)食品公司是否应当被列为被告?为什么?

(2)人民应否支持作为原告的两个股东的诉讼请求?为什么?

答案要点：

(1) 食品公司应当被列为被告。因为股东会是公司的权力机关，股东会作出的决议是公司法人的意思。

(2)本案中的人民应当支持作为原告的2个股东的诉讼请求。因为：根据《公司法》规定，董事会对股东会负责，有权制订公司增加注册资本的方案;股东会有权对公司增加或者减少注册资本作出决议;股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;本案中的股东会在表决增资方案时，只有代表%的表决权的3个股东赞成，低于《公司法》规定的三分之二以上表决权的要求。

一、做好案例分析题的一般步骤与方法

如前所述，案例分析题一直是考试中平均得分最低的，也是令许多考生望而生畏的题型。很多考生在考前复习中就怕做案例分析题，在实际考试中更缺乏自信，答题时往往感到一片茫然，不着

边际，因此低分的结果在所难免。其实，案例分析题并非如许多考生想象或认为的那样可怕，只要抓住复习与应试的规律，就非常容易作答，甚至成为你最易得分的一种题型。

首先，从应试规律来看，可从以下几个方面着手：

1．首先确定本案例分析题考的是哪一个部门法的内容，这是较容易判断的事情。从以往的案例分析题来看，无非是以下几个部门法的内容：民法通则、担保法、合同法、专利法、继承法、刑法、刑诉法、民诉法、仲裁法、公司法、国家赔偿法、行政处罚法、国际经济法以及律师法等十几部法律、法规，而交叉考查若干个部门法的案例分析题尚不多见。即使有，也是以一个部门法的考点为主，个别问题兼及其他部门法的个别知识点。

2．其次确定考查的是哪一个或哪几个法律制度。确定了部门法之后，思考的范围就大大地缩小了。尔后可根据问题的设置来确定所考查的具度为何，如在民诉法试题中，考查管辖、当事人、诉讼程序往往是家常便饭。从历届试题情况看，案例分析题一般都是考查部门法中最重要的内容，即最基本的概念、法律制度等，只要掌握了一个部门法中最基本的规定，你就会充满信心。

3．详细分析案情，并不急于书面作答。一般而言，案情叙述中所给出的有法律意义的信息都是有用的，要么正面地提供解答线索，要么反面地提供干扰正确作答的信息，因而不要忽略任何一个有法律意义的信息，一定要对之有足够的法律意识和敏感。如果你的答案并未考虑一个重要的信息，那么就需要回过头来好好检讨一下了。

4．根据案例分析题命题者“因法设题”的命题思路，去按“因题找法”的思路作答。案例分析题命题的思路一般是从法条到案例，命题者头脑中先有了所要考查的内容和知识点，由此决定了所适用的法条，尔后再去因法条而设计案情和题目。据此，考生在作答时一定要养成“因题找法”的思维习惯，即确定了欲考查的内容，尔后迅速在脑海中寻找所欲适用的法条。

5．找到法条后，决定书面答案，并统筹考虑全案各种情况，上下对照，在卷面上写下最终答案。

对于案情比较复杂的合同法、继承法和程序法试题，有必要在草稿纸上列出各种当事人的关系，确定彼此间的权利义务，并对照案情陈述检查一下有无遗漏的信息，以此协助作答，效果会更好。

总之，若考生明了了案例分析题命题的“因法设题”规律后，有意识地培养自己“因题找法”的解答思路，定会变难为易，十拿九稳地作出正确的答案来。

二、案例分析题：

［1］董事对公司的义务

单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品，共计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交化公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交化公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交化公司无关。，双方争执不下，遂诉至人民。查明，单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。

现问：

（1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？

（2）电器商场的主张有依据吗？为什么？

（3）对单某买卖家电的行为应如何处理？

（4）对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？

（5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？

答案：

（1）不合法。因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。

（2）于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交化公司，是在百货、五金交化公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。

（3）应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给予处分。

（4）可作以下处理：①责令取消该担保；②由单某赔偿电器商场损失；③单某因担保所得收入归电器商场所有；④由电器商场给予单某处分。

（5）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。

解题思路：

本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年津考必考的内容之一，应予重视。

本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第（1）～（3）问考查竞业禁止义务，其中第（2）

问为本题最大难点所在；第（4）问考查忠实义务，应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考查自我交易禁止义务，较为简单。

法理详解：

（1）我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事。经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名义购销家电产品，实际上是为百货公司进行商业活动，显然属于与电器商场的同类营业行为，而且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《公司法》关于竞业禁止义务的规定。

（2）对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是松司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”。意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货公司购买家电，又售给五金交化公司，该买卖是在百货公司与五金交化公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。所以不能因为单某违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为无效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的明确规定。

（3）根据松司法》络61条规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其所得应当归公司所有，

以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所‘有。

如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的，公司还可以要求其损害赔偿。此外松司法》第215条还规定，董事、经理违反竞业禁止义务，除将其收入归公司所有外，并可由公司给予处分。所以，电器商场可以根据单某的行为给公司造成的损害大小等情况，给单某以处分。

（4）《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

对《公司法》第214条的规定应注意两点：

第一，董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使担保行为归于无效，这是不同于违反竞业禁止义务行为的处理的。

第二，董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：本公司股东与其他个人。言外之意，公司法并不禁止董事、经理依法定程序以公司资产为非本公司股东的非个人债务提供担保。

（5）《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”本款规定的即是公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将自己的小轿车卖与公司，系违反禁止自我交易的行为，公司可主张该行为无效。

2］分公司制度

1999年3月 16日，某市兴华实业分公司与化工公司签订购销进口化肥合同，约定由兴华分公司提供化肥8000吨，总价款为1048万元，同年5月20日前及6月20日前分两次交货。同年4月 7日该合同经市公证处公证。化工公司依约将314．5万元定金汇往兴华分公司及指定的

收款公司。同年 5月 19日和 24日，兴华分公司函告化工公司，货已在日本装船，约在6月上旬到港，因要交纳关税及其他开支，要求化工公司再提供100万元。化工公司多次派人到港口查询，却不见船到港。此后兴华分公司没有交货，又返回38万元给化工公司，尚欠376．5万元未退。

1999年6月 14日，兴华分公司与市大兴肥料贸易公司签订购销进口化肥合同，由兴华分公司发给大兴公司进口化肥 8000吨，总价款为 1095．9万元，交货时期分别为 6月 30日 前和8月 15日前。合同经公证处公证，大兴公司将定金307万元汇给兴华公司，但兴华分 公司既未交货，也不退还定金。

1999年7月 15日，兴华分公司与市化学公司签订合同，由兴华分公司提供进口化肥5000吨，总价款为722．5万元，合同公证后，兴华分公司得定金 144．5万元。交货期满后，兴华分公司无货可供，未履行合同。

2000年 7月，化工公司、化学公司、大兴公司联合向起诉，请求判令兴华分公司承担违约责任，退回定金，赔偿损失。

查明：兴华分公司的前身大华公司原属甲市商检局管辖，后商检局与兴华总公司达成了将下属的大华公司转给兴华总公司管辖的意向协议，但两主管单位的业务部门没有办理正式交接手续。大华公司于1999年6月正式起用深华实业公司的牌照，形成两块牌子一套人马。兴华分公司是兴华总公司向工商局谎报注册资金2000万元而登记成立的。在兴华分公司经理刘某携款外逃后，兴华总公司于1999年 6月25日调走其剩余资金、财产，收取了兴华分公司的印章。

现问：

（1）谁是兴华分公司的发起人？

（2）兴华分公司是否具备法人资格？

（3）本案是诈骗犯罪，还是经济合同纠纷？

（4）兴华分公司的债务由谁负责？

（5）化工、化学、大兴公司的起诉中应以谁为被告？

［答案］

（1）兴华实业总公司是兴华分公司的发起人。

（2）不具备法人资格。

（3）经济合同纠纷与诈骗犯罪同时并存。刘某构成诈骗犯罪应承担刑事责任，而于兴华分公司而言，则是经济合同纠纷。

（4）应由兴华实业总公司负责。

（5）应以兴华实业总公司为被告。

解题思路：

本题重在考查分公司制度。解开本题的关键在于弄清楚兴华实业总公司与兴华分公司之间的法律关系及兴华分公司的法律地位。

法理详解：

（1）甲市商检局与兴华总公司协商，达成将大华公司移交给兴华总公司的协议，由于原大华公司不能及时清理债权、债务，双方未移交手续。但兴华总公司仍向工商局申请批准成立公司，并虚报注册资本取得该分公司的营业执照，并把营业执照和公章交给该分公司经理进行业务活动，以该分公司的名义与化工公司等3家企业签订了合同，与原大华公司无关。因此，应当认定兴华总公司是兴华分公司的业务主管部门，即兴华分公司的发起人。

（2）兴华分公司在取得营业执照后，并未由兴华总公司设置办事处，没有分文注册资金，没有从业人员，没有组织机构，没有公司章程和营业场所，依据《公司法》第19条规定的关于有限责任公司设立应具备的条件以及《公司法》第13条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具备法人资格的规定，可认定兴华分公司不具备法人资格。

（3）本案是经济犯罪与经济纠纷同时并存。兴华分公司经理刘某不是以个人名义与市化工公司等三家单位签订的合同，而是以兴华分公司的名义分别与这三家单位签订的购销合同，并收取了定金。因为该分公司未如期供货，也未退回预收定金才发生的纠纷，依据《民法通则》第43条的规定，应由该分公司对它的工作人员所进行的经营活动承担经济责任。刘某打着兴华分公司的旗号进行诈骗犯罪，其行为构成诈骗罪，应承担刑事责任。

（4）根据《公司法》第13条、第19条的规定，兴华分公司是一个没有注册资金，不具备法人资格的公司。该公司私制公章，于 1999年先后与市化工公司等 3家企业签订购销化肥合同，应属无效合同。兴华总公司是兴华分公司的主管单位，应对该公司进行清理整顿，但却于1999年6月25日收回该公司的公章，又收回其剩余资金、财产，据这些事实和《公司法》第13条第1款的规定，兴华总公司应当承担该分公司债务责任，赔偿市化工公司等3家企业的经济损失。

（5）依《民诉意见》第41条之规定，法人非依法设立的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。故本案被告应为兴华实业总公司。

3］出资制度、中外合营企业制度

某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司（以下简称实业公司）。公司注册资本 110万元，其中 A出资 20万元，B出资 15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于 1998年 8月向当地主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。

同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本，总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方 D公司出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于 12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户，1999年1月 10日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。

至 1999年 7月，实业公司和D公司仍未将出资额缴清（只缴纳 20％）。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先退还 35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至。

现问：

（1）A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？

（2）实业公司对公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处？为什么？

（3）外商先期汇入而后被动用的 15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应

由谁承担，为什么？

［答案］

（1）C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。因为其出资额超过了三公司注册资本的 20％。

（2）有两处不符合法律规定：①实业公司出资 60万元超过了其资产净值 110万元的50％；②外方出资 50万元，低于合营企业注册资本的 25％。

（3）①外商被动用的15万元款项应归实业公司负责偿还。因为实业公司非法挪用公司资金，侵犯了外商合法权益；②外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约。

［解题思路］

本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有益处。

针对要求找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，考生务必细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出每一个差错，绝不可对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1：1，1：2，1：1．5等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”是要失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还需要巧找的功夫哩。

［法理详解］

（l）有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定，《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。A、B、C三企业的出资方式符合该法律规定。但在公司法上还有一个资本充实的原则，这是有限责任公司的资合性特征决定的。按照资本充实原则，为避免造成注册资本与公司实有财产之间出现差额，公司法对以实有财产之间差额的出现、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，规定必须评估作价、核实财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、非专利技术等无形财产作价出资在注册资本中所占的比例也严格。我国《公司法》第24条第2款规定，除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本20％。这里的20％，主要是出于交易安全的考虑。公司的无形资产过多，一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就无法保障。该案中，公司注册资本 110万元， C的专利使用权出资折价 27万元超过了公司注册资本的20％，违反《公司法》第24条第2款的规定。

（1）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。为了保证公司的正常活动，保障股东的合法权益，我国公司法对公司的权利能力都有一些性规定，这一点也是公司与自然人和一般企业的差别所在。在对公司的权利能力的中，就有关于转投资的。公司作为其他公司有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。《公司法》第12条规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除规定的投资

公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％。目的是保证本公司的正常生产经营活动，维护自身的利益，避免公司因其大量资本投入其他公司，从而影响自身的发展，这也是对债权人及股东利益的保护。该案中，实业公司出资60万元超过了实业公司资产净值 110万元的 50％，违反了《公司法》第 12条的规定。另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的规定，《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于 25％。本案中，该合营企业注册资本总额 240万元，而外方出资仅 50万元，显然低于合营企业注册资本的 25％。

（3）合营企业成立后，外方出资50万元，实业公司自己擅自用去15万元，根据《公司法》第60条的规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，实业公司侵犯了外商出资的合法权益，应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的12万元，应由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构成出资违约。

出资违约包括两种情况：①承诺出资本出资的；②本足额出资的。股东应当足额缴纳各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，公司才能实际拥有所规定的注册资本。股东不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳的股东承担违约责任，这是《公司法》第 25条第 2款规定的。该案中，实业公司和 D公司未足额出资（只缴纳 20％），理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。

4］中外合资经营企业制度

2000年7月，某市一电视机厂准备与美国一公司合资建立一家电有限公司。面谈协议规定美方以技术入股（作价20％），双方订立技术转让协议，自订立起15天内，美方应提供有关的设备资料和服务，其中包括产品设计，以及对合资公司技术人员、工人培训、技术作价等。中方以货币、合作场地、厂房来出资。随后双方据此签订了技术转让协议，协议规定：（1）除经美方同意外，该合资公司所生产的产品不能销往东亚地区，且利用美方技术每年生产的电视机不能超过30000台；（2）该技术转让协议的期限为3年；（3）技术转让协议期满后，中方无权再继续使用该项技术；（4）中方如改进该技术，必须无条件告诉美方；（5）合资企业能从美国购买的所、需要的机器、设备、零部件、原材料，必须从美国购买。双方订立的技术转让协议，未得到审批机构的批准，经修改批准后才依法注册登记成立。外方怕投资风险，就让公司在美国驻中国某保险公司办了财产安全险。双方协商中方为董事长，美方为副董事长。半年后，公司经营效益好，美方在未经中方董事同意的情况下，以到会的1/2董事通过，决定增加出资，再次召开董事会合法通过。因的确是生产经营所需，中方认可了所增加的注册资本。

现问：

（1）美方的出资比例是否恰当？为什么？

（2）双方所签订的技术转让协议是否符合法律规定？为什么？

（3）公司是否可以在美国驻中国某保险公司办理保险？

（4）中方是否有权认缴所增加的注册资本？

【答案】

（1）美方的出资比例不恰当。因为在中外合资企业中，外方出资一般不应低于 25％。

（2）不合法。本协议在技术出口产品的地区、数量、价格、技术改进、继续使用权技术改进对等条件和自由购买方面，含有为我国法律、法规所禁止的不合理的性条款。

（3）公司可以在美国驻中国某保险公司办理保险。

（4）中方有权认缴所增加的注册资本。

【解题思路】

就命题思路而言，本题同上题类似，都属于要求找出行为人行为差错的题目，应重点注意第（2）问所考查的知识点。

【法理详解】

（1）美方的出资比例不恰当。中外合资企业是依据《中外合资经营企业法》设立的。为了吸引外国先进技术改进设备，我国法律允许且鼓励外商以先进的技术、设备作为出资，但规定外国合营者的出资和我国合营者的投资应有一个合理的比例关系。我国《中外合资经营企业法》第4条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于 25％。”本案中，该中外合资企业美方以技术出资，作价 20％，是低于这一标准的，因而美方应追加出资。

（2）双方所签订的技术转让协议不符合法律规定。中外合资经营企业的技术转让协议是指技术转让者与受让者双方就技术转让有关的权利与义务意思表示一一致的主要法律文件，对双方都有约束力。在订立技术转让协议时，必须维护合营企业进行经营管理的权利，即转让方不能附加条件妨碍企业的自主权。根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第46条的规定，技术转让协议必须符合以下规定：①技术使用费应公平合理；②除双方另有协议外，技术输出方不得技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；③技术转让协议的期限一般不超过10年；④技术转让协议期满后，技术输入方有机继续使用该项技术；⑤订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应对等；③技术输人方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；①不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的性条款。本案中，该合营企业双方所签订的技术转让协议中，违反了上述法律规定，在技术出口产品的地区、数量、价格、继续使用权、技术改进对等条件和自由购买方面，都含有我国法律、法规所禁止的不合理的性条款。必须依法修改，才能得到审批机构的批准，该技术转让协议才能生效。

（3）公司有权在驻中国某保险公司办理保险。《中外合资经营企业法》第9条第4款规定：“合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。”注意该款与修改前的《中外合资经营企业法》“合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保”这—规定有所不同，望引起考生足够重视。

（4）中方有权认缴所增加的注册资本。依照我国法律规定，增加注册资本，必须由企业的最高权力机构董事会会议通过。而董事会会议应有％以上董事出席方能举行。增加注册资本由出

席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议。需要指出的是，即使合营一方同意合营企业增加注册资本，只要是董事会合法决议，其就有权认缴所增加的注册资本。本案中，虽然美方在关于合资经营企业增加注册资本方面，不符合法定程序，但它是由董事会合法通过的，因而中方有权认缴所增加的资本。

［5］ 董事任职资格、董事责任制度

甄某于1999年5月担任一有限责任公司的董事长。2000年3月，另一公司的经理田某找甄某借一笔资金以解燃眉之急。正好公司刚收回一笔50万元的货款，甄某即转给了田某，田某拿出5万元给甄某，甄某未敢收，遂存入公司的小金库中。该小金库是甄某伙同部分董事及监事贾某私自开立的，用于他们的各项业余开支。同年7月，甄某利用手中的职权帮助其弟弟的公司做成一笔木材生意，获利10万元，甄某存入私人帐户。这一年9月，甄某利用董事长的权力与贾某签订了一项合同，规定公司支付贾某2万元的中介费，作为贾某为公司联系到一批木材生意的报酬。而实际上公司购入该批木材的价格明显高于市场价，致使公司受损 20万元，贾某与甄某各自捞了一笔回扣。此事并未经过董事会的讨论。 2001年3月，股东会觉察到甄某与贾某的渎职行为，责令其停职反省。同时，组织人员进行调查，待查清事实后依照法律和公司章程进行处理。

现问：

（1）甄某的董事长一职至迟应于何时任期届满？为什么？

（2）设甄某1996年6月担任某国营工厂厂长时，因从事违法经营致该厂营业执照被吊销。那么甄某任职董事长一事是否符合法律规定？为什么？

（3）本案甄某从事了哪些违法活动？

（4）公司对于董事、监事的违法活动可否自行处理？

（5）甄某、贾某应否对公司承担赔偿责任？

［答案］

（1）至迟应于2002年5月任期届满。因为董事的任期可由公司章程规定，但法定每届任期不得超过3年，连选得连任。

（2）不合法。因为甄某依法属于不得担任公司董事职务的人员范围。

（3）甄某的违法活动有：

①违法将公司资金借贷给他人使用；

②违法利用职权为自己谋取私利；

③违法利用职权收受非法收入；

④私设小金周；

⑤非经章程规定和股东会同意，同本公司进行交易。

（4）公司可以对董事、监事的违法活动自行处理，但涉及行政、刑事责任的除外。

（5）甄某、贾某应对公司负赔偿责任。

［解题思路］

本题所考查的内容相当广泛，难度较大，想象丰富，足见命题人在设计上用心之良苦，4个设问所涉及到的知识点，值得考生反复玩味。

本题之重心在于第（3）问，考生应耐心找错，精心归类，细心作答，方能使答案臻于完整。精确。

［法理详解］

（1）有限责任公司的组织机构有股东会、董事会、监事会等。其中董事会起着承上启下的作用，占有比较重要的地位。董事会是由董事组成的，法定为3至赔人。设董事长1人，副董事长1至2人。董事的任期可以由公司章程规定，但法定每届任期不得超过3年。不过，任期届满的，可以连选连任。监事会是对公司的财务、董事及经理的行为等实行监督的机构，监事会成员与董事一样，每届任期为3年，届满时，可以连选连任（《公司法》第47、 53条）。

（2）由于董事和监事，加上经理是公司的重要组成人员，因此，《公司法》第57、5对这些人的资格作了如下限定，即下述人员不得担任董事、监事及经理：

①无民事行为能力或民事行为能力的人；

②因犯有贪污。贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未过5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未过5年；

③对破产企业负有个人责任的该企业的董事、厂长或经理，自该企业破产清算完结之日起未过3年；

④对违法被吊销营业执照的企业负有个人责任的该企业的法定代表人，自该企业被吊销营业热照之日起未过3年；

⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿；

③国家公务员。

本案中甄某即属于第④类人员，由于原厂被吊销营业执照之日至 1999年 5月未过 3年，甄某于此时就职董事长，应属无效行为（《公司法》第57条第2款）。

（ 3）除了对董事、监事等的资格作了外，《公司法》第5 9～ 62条还规定，董事、监事。经理等不得从事下列违法活动：

①不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，也不得侵占公司财产；

②不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人；

③不得将公司资产以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储；

④不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保；

⑤不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动；

⑤非经章程规定或股东会同意，不得同本公司订立合同或进行交易；

①非依法或经股东会同意，不得泄露公司秘密。

在上述禁止性活动中，甄某违反了①、②、③、④、⑤、⑤等项规定，从事了挪用公司资金 50万元、私设小金库、利用职权为其弟弟谋利、同本公司监事贾某订立合同等违法活动。

（4）对于这些违法活动，除了公司本身需要承担行政责任，具体责任人员构成犯罪应承 担刑事责任外，公司是可以对具体的违法人员（董事、监事、经理）进行处分的。例如公司可 以没收董事等的非法收入归公司所有；对于因其违法行为对公司造成损害的，公司还可以要 求这些违法的董事等人员赔偿，但公司不能越权给予这些人员行政及刑事处罚。公司对于该职的董事、监事可由股东会决定罢免其职务。

（5）《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行规或者 公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”依此规定，本案中甄某、贾某应对公司负赔偿责任。

6］国有独资公司、破产制度

A企业为国家授权投资的机构出资设立的有限责任公司。公司因无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。’董事会成员有4人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长宁某还兼任另一有限公司的负责人。该企业于2000年12月设立一子公司，该公司在深圳，为一有限责任公司。企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有国有资产2000万元，加上公司投资全部资产为3000万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元。由于投资决策失误，该子公司血本无回，全部亏损 3000万元，被宣告破产。

该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿。在整顿期间，该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元，并且将自己的一些设备无偿转让给母公司。债权人知道后向申报，要求终给该企业的整顿，宣告其破产。

现问：

（1）该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了公司法的规定？

（2）该国有独资公司是否应对深圳子公司的全部债务承担连带责任？为什么？

（3）债权人的申请能否得到的支持？为什么？

（4）子公司无偿转让给母公司的设备应如何处理？

（5）子公司破产应适用哪一部立法？为什么？

［答案］

（1）在以下两方面违反了公司法规定：无职工代表；②董事长不应兼任另一有限公司负责人。

（2）不应承担连带责任，应以其1000万元出资为限承担责任。因为该子公司是的企业法人，依法应承担责任，国有独资公司作为股东承担有限责任。

（3）应予支持，因为子公司在整顿期间的行为违反了法律规定，侵害了其他债权人的利益，依法应予以终结整顿。

（4）由清算组向申请追回，并列入破产财产。

（5）应适用《企业破产法（试行）》。因为该子公司为全民所有制企业。

［解题思路］

本题所设5问，可分为两个部分，第（1）、（2）问为第一部分，考查国有独资公司制度。国有独资公司具有不同于一般有限责任公司的若干特点，应予掌握。考生可重点注意掌握第（1）问。

第（3）～（5）问为第二部分，考查破产制度，应重点注意掌握第（4）、（5）问。

［法理详解］

（1）该国有独资公司董事会的组成，违反了《公司法》第6和第70条的规定。《公司法》第6第2款规定：“董事会成员中应当有公司的职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”而本案中的国有独资公司中的董事会中无职工代表，不能体现国有独资公司的民主性。另据《公司法》第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事。经理，未经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”而本案中，该国有独资公司的董事长还兼另一有限责任公司的负责人，这是不符合法律规定的。

（2）因为根据《公司法》第赔条的规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法承担民事责任。”该国有独资公司与深功于公司是两个相互的法人，它虽然可通过行使权利来决定子公司的经营方针、董事、经理的任免，但是子公司的经营活动是由该公司的董事、经理自行负责的。所以子公司应以其全部资产对其债务承担责任，该国有独资公司则以其对于子公司的投资额为限承担责任。

（3）根据《企业破产法（试行）》第 21条第（三）项规定，企业“有本法第 35条所列行为之一，严重损害债权人利益的”，应终止整顿。第35条的规定是指：“人民受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。”

该子公司在整顿期间，无偿将一些设备转让给母公司，并放弃了对母公司的债权，这都是同上述法律规定相违背的，因而也是无效的。

基于上述事实的存在，债权人要求终止该企业的整顿，宣告其破产，应当予以支持。

（4）对于子公司无偿转让行为，依《合同法》第74条规定，债权人可申请撤销该行为。再依《企业破产法（试行）》第35条第2款之规定，清算组有权向人民申请追回，追回的财产，并入破产财产。

（5）《企业破产法（试行）》第2条规定：“本法适用于全民所有制企业。”本案中子公司的3000万元资产中，1000万元来自于国有独资公司，另2000万元属于自有国有资产，故该子公司属于全民所有制企业当无疑问。

［7］股份有限公司设立

江阴市有4家生产经营冶金产品的集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集的记名股票。总注册资本为900万元，每个企业各承担200万元。在经过该市有关领导同意后，正式开始筹建。4个发起人各认购 200万元，其余 100万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，就即时交付股票，无司是否成立。且为了吸引企业购买，可将每股1元优惠到每股0．9元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会，但参加人所代表的股份总数只有七多一点。主要是有两个发起人改变主意，抽回了其股本。创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。此时，发起人也心灰意懒，宣布不成立公司了，各股东的股本也随即退回。但这样一来，公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达12万元，加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失3万元，合计15万元的债务，各发起人之间互相推倭，谁也不愿承担。各债权人于是推选2名代表到状告4个发起人，要求偿还债务。4个发起人辩称，公司不能成立，大家都有责任，因此各人损失自己承担。

现问：

1．本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处？

2．本案4个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务？为什么？

［答案］

（1）根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处：

①发起人只有4人，不够法定5人的最低限额；

②未经省级或授权部门同意，仅有领导同意是不行的；

③公司登记成立前不得向股东交付股票，而非本案只要认购就交付股票，不管公司成立与否；

④股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠是错误的；

⑤创立大会不足法定代表股份总数的认股人。法定为超过1/2才可举行创立大会；

⑥ 两名发起人私自抽回股本。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本；

⑦ 最后，注册资本末达法定最低限额。法定股份公司注册资本不得低于人民币 1000万元。

（2）应当承担该债务。因为公司设立失败，应由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。

［解题思路］

本题重心在于第（1）问，而第（1）问又是一个找错的命题。关于其解题思路，前面已多有分析，此处不再赘述。

［法理详解］

（1）答案部分已经有较详细的阐述，此处不再展开论述。考生可自己参考《公司法》第74～83、92、131、136条等规定。

（2）基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，在公司不能成立时，松司法》第97条规定由发起人负连带偿还责任，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，本案中4名被告应对原告提出的 15万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立后，还应对公司承担赔偿责任。

［8］股份转让及质押

徐某及 H公司均为 1998年 11月设立的 W股份公司的股东。 1999年2月徐某为出国将所持32万元的记名股票证书在H公司所在地背书给了其法定代表人，得到了32万元的现金支票后出国了。同年3月，H公司又接受了该W股份公司董事黄某的股票10万元。还在这月，H公司财务室不慎被盗，窃贼偷走了徐某转让给H公司的32万元股票证书。H公司遂在报纸上登载遗失声明，宣布被盗的股票证书失效，然后向W股份公司申请补发股票。在W股份公司对其申请审查期间，窃贼在证交所以低价将股票证书转让给了康某。W股份公司对H公司的申请审查后认为不符合法定程序，不予补发。这时，窃贼被抓获，交待了盗窃的过程和所窃股票证书的去向。但对于股票的归属却发生了纠纷。康某说其从窃贼手中受让股票时并不知其是窃贼，股票应归其所有；

H公司认为股票是从其财务室盗走的，且徐某已转让给了H公司，认为股票应归其所有；W股份公司认为徐某和H公司私下进行股票转让无效，决定按票面金额予以收购。此时，该股票一直呈上涨趋势，故三方争执不下。于是三方诉至，要求确定这32万元股票的归属。

现问：

（1）本案中各当事人之间的股票转让都合法吗？

（2）W股份公司有权收购本公司发行的股票吗？

（3）公司为什么拒绝给H公司补发股票？

（4）你认为本案的32万元股票应归谁所有？

（5）设H公司取得了这32万元股票，后为担保自己的债务而出质给W股份公司，则该担保行为是否有效？为什么？

［答案］

（1）各当事人的转让行为都是非法的。

（2）W股份公司不得收购本公司发行的股票。

（3）H公司登报宣布被盗股票证书无效的做法不合法，须依公示催告程序由人民宣告无效后，才得向W股份公司申请补发股票。

（4）32万元股票仍应归徐某所有。

（5）该出质的担保行为无效。因为W股份公司不得接受以本公司发行的股票作为质权的标的。

［解题思路］

本题综合考查股份转让与股票质押制度，所设计的各民事主体之间法律关系颇为复杂，具有一定难度。

解开本题的关键在于第（1）问，即务必弄明白各方当事人之间的转让行为是否有效，股票所有权观应属于谁。弄明白这个问题，解答以下的问题就容易多了。

［法理详解］

（1）W股份公司发行的股份可分为记名股票和无记名股票。记名股票以背书或其他法定方式发生转让效力，无记名股票以交付时发生转让效力。但无论是记名股票，还是无记名股票，其转让都必须在依法设立的证券交易所进行。私下进行的不发生转让的效力。本案中各当事人转让股票的行为都是非法的：徐某与H公司的股票转让是私下进行的；H公司与黄某之间的股票转让违反了公司董事在任职期间不得转让其所持公司股票的规定；窃贼与康某之间的股票转让虽然是在证交所进行的，但窃贼转让的股票是偷来的，其不是所有权人，故转让无效。康某也不是民法上所说的善意取得人，因为善意取得须自无处分权人手中取得，但如该标的物为赃物的则不能由第三人善意取得，所以康某不是善意取得人，这样康某也就不能取得股票的所有权。

（2）受理后，康某称其为善意取得，认定善意取得不成立，股票证书应由康某交出，其损失应找窃贼索要。W股份公司要求收购本公司股票的要求违法，不能成立。H公司与徐某因未在证券交易所转让股票，其私下转让行为无效，股票仍归徐某所有。

（3）至于 W股份公司拒绝为 H公司补发股票，除了 H公司受让股票的行为违法外，还因为H公司在股票被盗后只登报宣布无效是不合法的。根据公司法的规定，记名股票被盗、遗失

或者灭失的，须依公示催告程序由人民宣告失效，然后才可向公司申请补发股票。

（4）公司法规定，公司非因减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并外，不得收购本公司的股票。因此，本案的W股份公司要求收购这32万元股票的要求是不能成立的。既然康某不能取得股票所有权，公司也不得收购，H公司与徐某间的转让无做，那么，股票实际上仍归徐某所有。当然由于徐某已出国，且H公司支付了价款，则在补除了手续之后，可归H公司所有。

（5）《公司法》第149条第3款规定：“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”该规定中的“抵押权”应为“质押权”。因为在《公司法》出台时，《担保法》尚未出台，而在《担保法》出台之前，我国立法对质押与抵押未予区分；而依《担保法》第75条之规定，《公司法》第149条第3款的“抵押权”应为质押权。《公司法》第149条第3款的用语之误，是历史原因形成的。